（用人单位委托第三方代缴社保，可能存在哪些法律风险？）

　　#普法行动#

　　一、用人单位与劳动者签订有劳动合同，却安排第三方为劳动者缴纳社保的：

　　1.劳动者可以向社会保险费征收机构投诉，社会保险费征收机构查明后，可以责令用人单位限期缴纳，按日加收万分之五的滞纳金，用人单位逾期仍然不缴纳的，会被处以欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。

　　相关规定：

　　《社会保险法》（2018修正）

　　第五十八条用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。

　　自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。

　　国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。

　　第八十六条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

　　2.劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条，以用人单位不依法缴纳社会保险费为由，被迫解除劳动合同，并诉求支付被迫解除劳动合同的经济补偿金。

　　相关规定：

　　《劳动合同法》（2012修正）

　　第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

　　(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

　　(二)未及时足额支付劳动报酬的；

　　(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

　　(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

　　(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

　　(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

　　用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

　　第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

　　（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

　　（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

　　（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

　　（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

　　（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

　　（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

　　（七）法律、行政法规规定的其他情形。

　　二、用人单位对劳动者进行劳动用工，但未签订书面劳动合同，而是安排第三方与劳动者签订劳动合同及缴纳社保的。由于我国并不反对“双重劳动关系”，用人单位可能面临“不签订书面劳动合同”的相关法律风险，具体如下：

　　1.用人单位与劳动者存在“事实劳动关系”，却没有依法与劳动者签订书面劳动合同的，自劳动者入职的第2至12月，每个月都有权要求用人单位支付“二倍工资”。（注：司法实践中，由于劳动者已经拿到了1倍工资，因此劳动者可以诉求的是“二倍工资差额”。）

　　相关规定：

　　《劳动合同法》（2012修正）

　　第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

　　用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

　　2.用人单位与劳动者存在“事实劳动关系”，没签订书面劳动合同的状态超过1年的，法律上视为双方已经签订“无固定期限劳动合同”。

　　相关规定

　　《劳动合同法》（2012修正）

　　第十四条条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

　　（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

　　（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

　　（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

　　用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　三、劳动者发生工伤的，第三方代缴社保可能会导致用人单位承担更多的工伤保险责任：

　　1.第三方不配合办理工伤申报，或者第三方虽然配合申报，但是申报的材料未获得社保管理部门认可，甚至被直接拒绝的，此时劳动者可以要求用人单位承担全部工伤保险待遇——即，在用人单位亲自为劳动者缴纳社保的情况下，工伤保险待遇可以由工伤保险基金承担大部分甚至全部；但在用人单位委托第三方代缴的情况下，一旦社保部门拒赔，此时工伤保险待遇全部均由用人单位承担，这可不是一笔小数。

　　相关规定：

　　《社会保险法》

　　第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。

　　从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。

　　相关判例：

　　武汉市中级人民法院二审民事判决书，案号(2018)鄂01民终3245号：

　　本院除对一审法院查明事实予以确认外，另查明：1、Q某曾向社保代缴单位（Y公司）所在地社保经办机构即北京市丰台区社会保险基金管理中心申领工伤保险待遇，该中心拒绝向Q某支付工伤保险待遇；2、2015年度武汉市在岗职工平均工资元/年。

　　本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第五十七条规定：“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。”第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”

　　依据上述规定，为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位应当向其所在地的社会保险经办机构办理社会保险登记，并应当向其所在地的社会保险经办机构为其职工缴纳社会保险，社会保险登记实行属地管理，开户和缴费单位应当是“用人单位”，即与劳动者建立劳动关系的用人单位，用人单位委托第三方代缴职工社会保险不合法。

　　一般而言，劳动者享受社会保险待遇的前提应当是与参保单位存在劳动关系。而在社会保险代缴的情形下，用人单位所在地与社会保险缴纳地、社会保险缴纳主体与实际工作单位均存在不一致。

　　代缴是直接以社保代缴公司的名义为职工缴纳社保，此种情形不是代理而是代替。由于社保涉及人身性质，代缴公司虽代替用人单位缴纳社保费用，但却不能代替用人单位为劳动者申请工伤待遇，而在账户名义上，却又显示用人单位并未为其职工缴纳工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”，所以应由用人单位承担职工应享受的所有工伤保险待遇。

　　就本案而言，G公司委托Y公司为其职工Q某代缴工伤保险，而社保代缴单位（Y公司）所在地社保经办机构未向Q某支付工伤保险待遇，Q某所享受的工伤保险待遇损失应由用人单位G公司承担。因此，G公司应支付Q某的一次性伤残补助金为元（4,000元/月×9个月）；一次性医疗补助金元（元/年?12个月×8个月），但Q某仅主张元，超过部分视为Q某自动放弃；一次性伤残就业补助金为元（元/年?12个月×12个月）。

　　2.假设第三方申报的工伤认定材料获得了社保管理部门的认可，劳动者从工伤保险基金获得了工伤理赔款。但是，在劳动者构成伤残的情况下，如果劳动者选择与用人单位解除劳动关系，在部分情况下，第三方还要向劳动者支付“一次性伤残就业补助金”，此时第三方可能会与用人单位发生纠纷。

　　以广东地区为例，根据《广东省工伤保险条例》（2019年修正）第三十一条、第三十二条的规定，五级至十级伤残的职工提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，用人单位需要支付“一次性伤残就业补助金”，标准如下：

　　五级伤残：五十个月的本人工资；

　　六级伤残：四十个月的本人工资；

　　七级伤残：二十五个月的本人工资；

　　八级伤残：十五个月的本人工资；

　　九级伤残：八个月的本人工资；

　　十级伤残：四个月的本人工资。

　　相关规定：

　　《广东省工伤保险条例》（2019年修正）

　　第三十一条五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：

　　（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。

　　（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。

　　第三十二条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。

　　七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：

　　（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。

　　（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。

　　（注：本文观点仅供参考）

　　作者简介：黄维升律师，深圳执业律师，专业方向民商事纠纷（股权纠纷、公司法纠纷、房产纠纷）、劳动与社会保障法、刑事辩护、婚姻家事纠纷。如有咨询或建议，请直接在评论区留言或私信留言，我们会尽快回复。

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